מי יקבל את המשמורת על הילדים לאחר הגירושין? "שאלה זו נראית ברורה ופשוטה אך המציאות המשפטית כיום, מציגה תמונה מבולבלת ובלתי אחידה, המרובה בפרשנויות ומתירה, בסופו של דבר, שיקול דעת נרחב ביותר לבתי המשפט לענייני משפחה, הדנים בסוגיה זו חדשות לבקרים.

מאת: יעל סנדלר

 "כדאי להגיע להסכמה הדדית של ההורים בכל הקשור למשמורת והסדרי הראייה שכן, ככל שתהיה הסכמה רחבה ומבינה יותר בין ההורים כך ייטב לילד והילד יצא נשכר"  ממליצה עו"ד שרון אפרתי, אך להורים גרושים שאינם מצליחים להגיע להבנה, מצויים במחלוקת ומרגישים כי אינם מצליחים להסכים לעניין הסדרי ראייה ומשמורת או מרגישים כי ההסדרים הקיימים אינם משביעים את רצונם, מפלים או פוגעים - שעריו של בית המשפט פתוחים.

 

מי יקבל את המשמורת על הילדים לאחר הגירושין? "שאלה זו נראית ברורה ופשוטה אך המציאות המשפטית כיום, מציגה תמונה מבולבלת ובלתי אחידה, המרובה בפרשנויות ומתירה, בסופו של דבר, שיקול דעת נרחב ביותר לבתי המשפט לענייני משפחה, הדנים בסוגיה זו חדשות לבקרים", אומרת עו"ד שרון אפרתי. "תחילתו של סיפור נעוצה בחקיקתו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962, אשר על פי סעיף 25 לחוק זה, מוענקת לאם עדיפות על פני האב בסוגיית המשמורת של ילדים עד גיל שש.          ההנחה ביסוד סעיף זה (סעיף 25) היא שטובת הילד מחייבת את הימצאותו של הילד במשמורת אצל הורה אחד אף על פי שהאפוטרופסות היא של שני ההורים גם יחד, גם לאחר הגירושין. כפועל יוצא מכך, הורה אחד מוותר ויתור מלא או חלקי על המשמורת הפיזית של הילדים, ולרוב מסתפק בהסדרי ראייה ובכך "מאבד" במידה רבה את האפשרות לקבוע ולהשפיע כהורה בהליך גדילתו של הילד .        

 

עוה"ד שרון אפרתי: "במשך שנים ננקטת על ידי בתי המשפט "חזקת הגיל הרך" . בסיסה של חזקה זו קובע כי בדיוני משמורת בעניין ילדים קטינים עד גיל שש שנים, ובמקום בו אינה קיימת הסכמה בין ההורים לעניין משמורת הקטין  – טובת קטין בשש שנות חייו הראשונות מחייבת כי בעת גירושין תינתן משמורת ובאופן אוטומטי לאם. כמובן שחזקה זו מעלה תרעומת ותחושת אי צדק קשה מצדם של אבות המעוניינים לסתור את החזקה ולשנות את גזרתה. במצב המשפטי הזה סתירת החזקה מחייבת הוכחת התקיימותן או אי התקיימותן של "סיבות מיוחדות להורות אחרת". קרי: על ההורה המעוניין במשמורת להביא ראיות להתאמתו לתפקיד ההורה המשמורן ובו בזמן להוכיח את אי-התאמתו של ההורה השני. הנפגעים העיקריים מההתדיינות המשפטית הממושכת בעניין הם תמיד הילדים".

 

בשנת 2005 מונתה וועדת שניט (בראשותו של פרופ' דן שניט). בכתב המינוי של הוועדה נתבקשה הוועדה לבחון את הכללים, הקבועים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, ביחס לשיתוף ולחלוקה של האחריות ההורית בגירושין (בעיקר, הסדרי המשמורת והסדרי הראייה) בפרט, נתבקשה הועדה, להמליץ האם קיים צידוק להמשך תחולתה של "חזקת הגיל הרך" שבסעיף 25 לחוק, הקובע שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, בהעדר סיבות מיוחדות להורות אחרת.

 

עוה"ד שרון אפרתי אומרת כי לפני כשלוש שנים, פרסמה הועדה דו"ח ביניים שבו הציעה להוסיף כלל "שובר שוויון" בין ההורים במצב בו אינם מצליחים להגיע להסכמות לעניין המשמורת ולמעשה הועדה המליצה לבטל את חזקת הגיל הרך וליצור הסדר נורמטיבי חדש שלא יעניק זכות אוטומטית למשמורת לאם.

המלצה זו של הוועדה עוררה סערה גדולה בקרב חוגים רבים וארגוני נשים, לרבות חיכוכים בין חברי הועדה לבין עצמם מה שהוביל לכך שבעת מסירת דו"ח הועדה המשלים (ספטמבר 2011), לידי שר המשפטים נאמן, צויין מפורשות על ידי הועדה כי הועדה לא הצליחה להגיע להסכמות בעניין חזקת הגיל הרך. 

כך או כך, בפועל החליטו חברי הועדה, לא להחליט, ומה שהיה הוא שיהיה, הדו"ח המשלים ביטל את דו"ח הביניים ולפיכך, חזקת הגיל הרך שהורתה על משמורת אוטומטית לאם בשש שנות חייו הראשונות של קטין – שרירה וקיימת.

 

במצב המשפטי דהיום, מסבירה עוה"ד שרון אפרתי, עדיין אינו מכיר במקום הנרחב שהולכים ותופסים האבות בגידול הילדים גם בגילאים מוקדמים. חזקת הגיל הרך עדיין מסרבת להכיר בזכויות בחובות ובהורות המשותפת של שני ההורים, חרף גירושיהם, בילדים ומכאן שגם בתי המשפט בפרקטיקה היומיומית מעדיפים להיצמד לחזקה המקנה לאם יתרון במשמורת על הילד במיוחד בשנות חייו הראשונות.  ואולם, כבכל כלל לשמחתנו יש גם יוצאים מן הכלל. כמי שנלחמת מדי יום על זכויותיהם של נשים וגברים כאחד בהליך הגירושין, המייגע והקשה גם כך, ניתן להגיע לתוצאות הסותרות את חזקת הגיל הרך, על ידי הצגת עובדות נכונה, על ידי תיאור מצדיק לטובתו של ההורה המשמורן הראוי ויתרונותיו לעומת ההורה שמהצד השני והכל, כמובן, תוך שמירה ומזעור הפגיעה למינימום האפשרי, אם בכלל, של הילד.

 

כך נוצרה לה מציאות שהועדה אמנם לא גיבשה המלצה אך דיוניה והצעותיה, בעיקר בדו"ח הביניים, גרמו לכך שבתי המשפט "נפתחו" והסכימו לדון בצורה מעמיקה במקום בו מתבקשת סתירה של חזקת הגיל הרך וההכרה בתפקיד המשפחתי של אבות ובחובות שלהם בנושאי עמידה בהסדרי ראיה והסנקציות שיחולו עליהם בגין הפרתם.            

 

כך למשל מיושמות המלצות הועדה בעיגון הסדרים אלטרנטיביים לגבי השיתוף באחריות ההורית בגירושין, לפי דבריה של עו"ד שרון אפרתי בתי המשפט נוטים, במקרים קיצוניים, להפעיל אמצעי אכיפה משפטיים כלפי הורה המפר את האחריות ההורית. אמנם המלצות הדו"ח כוללות מנגנונים "מרחיקי לכת" כמו לחייב את ההורה המפר בפיצוי ההורה האחר, לרבות כל הוצאה כספית או נזק שההורה נאלץ להוציא עקב ההפרה, לקבוע אחריות נזיקית וחוזית להורה "המתעלם" מילדו ואף מנגנון פיצוי מוסכם במסגרת ההסדרים שנערכים בין ההורים.

 

ביום יום, עוה"ד שרון אפרתי מוצאת עצמה מתמודדת עם הסוגיה בקרב בתי המשפט לענייני משפחה - המודעות להמלצות הועדה ויישומה בפרקטיקה, חרף חוסר הודאות בעניין ההמלצות הללו, נמצאת במגמת עלייה.    

 

בתי המשפט, אומרת עוה"ד שרון אפרתי, נוטים להשתמש בהמלצות הועדה כמכשיר לפרשנות וכמקור ממנו נשאב הפתרון הפסיקתי. ניתן למצוא מקרים בהם נקט בית המשפט בהטלת קנס להורה המפר את הסדרי הראייה ולחילופין, הגדלת מזונות במידה והורה לא משמורן מפר את הסדרי הראייה וההורה המשמורן נאלץ לטפל בילד, מעבר לעניין הגדלת מזונות או מימון שמרטף, ניתן לחייב את האב "בדמי טיפול" (על אותו רעיון).   

 

עוה"ד שרון אפרתי אומרת לסיכום  כי  "ועדת שניט" כבר כאן ואולם, דרך קבלת ההחלטות, ההסדרים והקביעה הסופית של בית המשפט תלויים במידה רבה בדרך שבה יציגו הצדדים המתדיינים את פני הדברים, באופיו המורכב של כל מקרה ומקרה, באנשי המקצוע והמלצותיהם בהתאם לכל מקרה ומקרה, אך ברור כבר היום כי "ועדת שניט" העניקה לבתי המשפט כלים נוספים להתמודד עם המגוון הרחב כל כך של מקרים שאין בהם פיתרון אפשרי אחד.     

 

לצדדים המצויים בליבו או בראשיתו של הליך גירושין ממליצה עו"ד שרון אפרתי תחילה לנסות ולהגיע להסכמה הדדית בכל הקשור למשמורת והסדרי הראייה שכן, ככל שתהיה הסכמה רחבה ומבינה יותר בין ההורים כך ייטב לילד והילד יצא הנשכר (שזו מטרת כולנו). לאלו המצויים במחלוקת ומרגישים כי אינם מצליחים להסכים לעניין הסדרי ראייה ומשמורת או מרגישים כי ההסדרים הקיימים אינם משביעים את רצונם, מפלים או פוגעים, תמיד יש לזכור כי שעריו של בית המשפט פתוחים, ניתן ורצוי להיאבק (כשיש צידוק משפטי לכך) על זכויות הצד המרגיש נפגע, אך יש לזכור כי לצד המאבק בין בני הזוג קיימת גם טובתו של הילד אשר צריכה להיות תמיד ראשונה במעלה.

 
עו"ד שרון אפרתי, שותפה במשרד אפרתי- דגן ושות' מרמת השרון, המתמחה בדיני משפחה וגירושין