סכסוך חריף בין בני זוג חד מיניים על ילדתם המשותפת הוכרע לאחרונה בבית המשפט למשפחה בתל אביב, בפסק דין אותו התירה כבוד השופטת ורד שביט פינקלשטיין לפרסום. 

 

על פי התביעה אותה הגישה עוה"ד סיון כהן בשם ההורה הלא-ביולוגי - שני בני הזוג נהנו מעשר שנים של זוגיות, במהלכן התגוררו יחדיו, הוציאו תעודת זוגיות, ואף סיכמו על שם משפחה משותף. 

 

על פי המתואר בפסק הדין, לאחר כארבע שנות זוגיות החלו בני הזוג בהליך פונדקאות בהודו, כשמטרתם להביא מספר ילדים משותפים לעולם. השניים החליטו לחלוק כל שלב ושלב בתהליך, ושניהם הפרו ביציות של תורמת, מתוך מטרה כי אלה ישמשו אותם בעתיד להבאת ילדים נוספים בהליכי פונדקאות. 

 

בעיצומו של ההיריון הפונדקאי חתמו השניים על הסכם ממון וחיים משותפים, שקבע בין היתר כי שניהם ישמשו כהורים לכל דבר לילדיהם, ללא קשר לזהות ההורה הביולוגי, ויישארו כאלה גם במקרה של פרידה. 

 

משנולדה בתם בלידה מוקדמת, טסו השניים להודו ושהו ליד מיטתה כחודש ימים, וכך גם המשיכו לטפל בה במשותף לאחר שובם ארצה. אך כאמור, לאחר כעשר שנות זוגיות עלו יחסיהם על שרטון.

 

לאחר פרידתם חווה האב הלא ביולוגי משבר נפשי קשה שהתלווה אליו משבר עסקי אשר גרר אותו לחובות כבדים. לדברי עוה"ד כהן, בשלב זה החל האב הביולוגי ללחוץ על בן זוגו לשעבר לחתום על הסכם המעיד על הפרדה רכושית וזוגית מוחלטת ביניהם, תוך שהוא מתרץ זאת בחששו מכך שחובותיו התופחים של בן זוגו לשעבר, ייפלו עליו ויגררו גם אותו לתהום. 

 

לדברי עוה"ד כהן, האב הביולוגי הגביר את לחצו, וסירב להתיר לבן זוגו לשעבר להתראות עם בתם המשותפת, אלא אם כן יוותר על מעמדו וזכויותיו כהורה. 

 

לכך לא היה מוכן האב הלא ביולוגי להסכים, ועל כן פנה לעוה"ד כהן, אשר הגישה בשמו בקשה ליישוב סכסוך, ובהמשך שלוש תביעות נוספות: תביעה לקביעת משמורת משותפת על הקטינה וחלוקת זמני שהות שוויוניים, תביעה למינויו כאפוטרופוס נוסף וקבוע על הקטינה, ותביעה למתן צו הורות פסיקתי – שיקבע כי התובע הוא אביה לכל דבר ועניין של הקטינה. 

 

במסגרת התביעה טענה עו"ד כהן כי ההכרה בהורותו של האב הלא ביולוגי נשענת על כוונת הצדדים להבאת ילד באופן משותף, וזאת ללא קשר לזהות הביולוגית של מי מהם. 

 

לדבריה, יש להסתמך על פסיקת בית המשפט העליון אשר קבע במפורש, כי ניתן לתת 'צו הורות פסיקתי' גם במקרה של מחלוקת בין בני הזוג. כמו כן טענה עוה"ד כהן, כי כל הסימנים מעידים על כוונתם העמוקה וארוכת השנים של בני הזוג לשעבר להורות משותפת, מבחינה הסכמית, הצהרתית ומעשית. 

 

מנגד טען האב הביולוגי, כי בן זוגו לשעבר לא נקט בכל הליך משפטי ולא הגיש כל בקשה בעניינה של הקטינה, בכל שנותיהם המשותפות. לדבריו, בן זוגו ידע שלא היתה לו כל כוונה להעניק לו זכויות הוריות כלפי הקטינה, ולראיה: הוא כלל לא פעל להסדרת מעמדו כבן זוג חוקי של האב הביולוגי. 

 

כמו כן טען האב הביולוגי כי "העובדה שאדם נכח בחיי קטין של בן זוגו וסייע בגידולו, או שהסביבה ראתה באותו אדם אבא - אין בה כדי לכונן את מעמדו ההורי". לדבריו, גורמי המקצוע השונים שבחנו את המקרה יצאו מנקודת הנחה שגויה, כאילו מדובר ב"זוג הורים שהתגרשו", כאשר בפועל מדובר בזוג מהקהילה הלהט"בית. כמו כן טען, כי הקניית מעמד הורי בהעדר הסכמתו של ההורה הביולוגי לא ראוי שתעשה ללא הוראת דין מפורשת.  

 

אך על פי פסק הדין, התסקירים של העובדים הסוציאליים תמכו במתן צו הורות לתובע, וגם בא כוחו של היועץ המשפטי לממשלה תמך במתן צו שכזה. 

 

השופטת שביט-פינקלשטיין ציינה כי המודל הרלוונטי לקביעת הורות במקרה זה הינו מודל "זיקה לזיקה", לפיו ניתן להכיר באדם כהורה של יילוד בהליך פונדקאות, מתוקף קשר זוגי עם בעל הקשר הגנטי ליילוד, גם במצבים שבהם לא חל חוק הפונדקאות הישראלי, וללא צורך בצו אימוץ. 

 

לדבריה, בעבר הורים שאינם ביולוגים נאלצו לפתוח בהליך אימוץ על הקטין, אך כיום לאחר בג"צ בנושא, המדינה אינה מתנגדת שבהליכי פונדקאות חו"ל - לאחר שמוכח קיומו של קשר גנטי עם אחד ההורים - יינתן צו הורות פסיקתי להורה הלא ביולוגי, וזאת ללא צורך בהליך של אימוץ, ותוך בחינת טובתו של הקטין. 

 

עוד נפסק, כי מתן צו הורות במקרה כזה מהווה מיסוד של מצב קיים, ואינו יוצר בכך "הורות יש מאין" - ולכן צריך שיהיה צו מכונן הנותן תוקף להורות שכבר קיימת, ומכריז עליה מבחינה משפטית. 

 

בא כוחו של ההורה הביולוגי טען כי לא ניתן ולא ראוי להחיל רטרואקטיבית הורות מכוח "זיקה לזיקה", מפני שזו הוכרה בפסיקה רק ב-2015, כשלוש שנים לאחר לידת הקטינה. לכך התייחסה השופטת וקבעה כי טענות אלה אינן יכולות להתקבל, משום שהורותו של אדם נקבעת בהתאם לדין הקיים נכון למועד הגשת התביעה, ולא מועד לידתו.

 

השופטת קבעה עוד כי מהעדויות שנשמעו בפניה עולה בבירור כי הקטינה הוצגה בכל מקום כבתם המשותפת של הצדדים – אצל רופא הילדים, בטיפת חלב, אצל חברים, משפחה וכו'. 

 

"הנתבע טען לאורך כל הדרך כי התובע פעל להצגתו כאביה של הקטינה על דעת עצמו, אולם אין חולק שהנתבע היה עד להתנהלות זו ומעולם לא תיקן ו/או דרש מכל מי שכינה את הקטינה כבתו של התובע שלא לעשות כן", קבעה השופטת בפסק דינה.

 

על כן נאותה השופטת שביט פינקלשטיין ופסקה כי יש לקבל את התביעות אותן הגיש התובע ולהעניק לו צו הורות, תוך קביעת זמני שהות עם הקטינה. 

 

בפסיקתה קבעה השופטת שביט פינקלשטיין כי התובע הינו הורה פסיכולוגי לילדה, והיה שותף מלא בהליך הפונדקאות ובגידולה בשנותיה הראשונות, הקטינה רואה בו את אביה השני, ועל כן טובתה היא שמעמדו יוסדר בפסיקה כאביה לכל דבר ועניין. 

 

"לנוכח הכרתו של התובע כאביה של הקטינה חלים עליו כל הזכויות והחובות כלפי הקטינה על פי דין, ועל כן התביעה למינויו כאפוטרופוס נוסף לקטינה – מתייתרת" קבעה השופטת.

פסק הדין ניתן בימים אלה בביהמ"ש לענייני משפחה בתל אביב והותר לפרסום ללא פרטים מזהים של המעורבים.